江进修律师，专业从事刑事辩护，曾在检察机关工作十年，办理过河北邢台涉黑案、上海李伟期货诈骗案（该案开庭近60天）、申某开设赌场案、乐某挪用资金案、秦某强迫交易案等有影响的案件，收获多起不捕、不诉、缓刑、轻判的刑事案件成果。

【裁判要旨】利用“众期金融资产管理平台”开立“分账户”供客户使用，从而实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，被告人周某按照“借款协议”进行“平某”（停止客户进行期货交易），其行为实质上是“配资”行为，即出借资金给客户进行期货交易行为，且期货交易都是客户自主完成，是在未脱离“主账户”的合法交易。根据“罪行法定原则”和“主客观相统一原则”，被告人周某的行为不构成犯罪。

经审理查明事实

2014年11月21日，被告人周某在湖北省设立呙福资产管理有限公司，周某担任呙福资产管理有限公司法人代表，公司经营范围为：商业运营及管理；对工业、农业投资。

2014年12月至2015年5月期间，呙福资产管理有限公司及法人周某在未取得期货经营许可，也未取得其他期货公司授权经营的情况下利用从“创天汇新资产管理有限公司”开立的期货交易主账户（该主账户为正常期货交易的个人账户）以及“众期金融资产管理平台”交易软件，使用主账户从“美尔雅期货有限公司”开立出杨某、伍某的期货交易个人账户，从“长江期货有限公司”开立出的陈某2、张某、贾江波的期货交易个人账户提供给通山籍客户李某、宋某2等人在“众期金融资产管理平台”进行股指期货交易（买涨买跌），同时周某为客户使用的个人账户提供配资（即配备期货交易所需资金），为客户的个人账户进行风险控制（即设置强制平某线），提供技术支持等，并收取配资月利息1.2%-1.5%，股指期货交易手续费等进行牟利。

经湖北正方鉴证司法鉴定所鉴定：被告人周某在涉嫌非法经营期间，收到户名为乐某的农业银行账户转入金额为130000元，收到户名为李某的农业银行账户转入金额为40000元，无法辨别来源的收款金额为2423723元，合计2593723元；在涉嫌非法经营期间，周某收到户名为宋某2的建行银行账户转入金额为40000元；在2014年12月1日至2015年4月30日，李某通过手机银行汇出金额为334000元，且每发生一笔汇出款项在周某名下的农业银行账户（卡号：62×××70）都有对应相同的收款金额。

一审法院认为

被告人周某利用“众期金融资产管理平台”开立“分账户”供客户使用，从而实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，被告人周某按照“借款协议”进行“平某”（停止客户进行期货交易），其行为实质上是“配资”行为，即出借资金给客户进行期货交易行为，且期货交易都是客户自主完成，是在未脱离“主账户”的合法交易。根据“罪行法定原则”和“主客观相统一原则”，被告人周某的行为不构成犯罪。检察机关指控被告人周某非法进行期货交易，构成非法经营罪，本院不予支持。被告人周某及其辩护人的辩解、辩护意见，与本案查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，判决如下：被告人周某无罪。

检察院抗诉认为：

1.被告人周某在非法“期货配资”行为中直接侵害了被害人的利益，并且被害人在“期货交易”中也不完全“自主完成”。2.被告人周某虚构从事配资业务资质，向社会不特定的人提供由自己掌控的非法“期货配资”业务。被告人周某从事“期货配资”为了赚取客户的利率，直接使用主账户扣除客户从事期货交易的“每手交易”手续费牟利，而且在提供“配资业务”中收取被害人较高额的利息。致使客户会被迫进行交易，提高了交易操作风险，被告人周某则可以“稳赚不赔”。一审判决认定事实、适用法律错误从而导致对被告人周某量刑不当。故依法提起抗诉，请二审依法判处。

二审法院认为：

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“非法经营期货”是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准，擅自设立或者变相设立期货交易场所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易的活动。本案中，原审被告人周某利用其他公司合法开立的期货交易主账户，通过“众期金融资产管理平台”交易软件开立“分账户”供客户使用，并出借资金给客户进行期货交易，期间的期货交易行为均由客户自主完成。周某为了实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，周某按照“借款协议”进行“平某”（指停止客户进行期货交易）。综上，周某提供真实的交易平台和账户，由客户自主操作完成期货交易行为，按照借款协议收取利息、股指期货交易手续费等进行牟利。其行为不符合刑法规定的“非法经营期货”，不构成非法经营罪。原审判决根据公诉机关庭审举证的证据对此事实进行认定，并根据“罪行法定原则”和“主客观相统一原则”，对原审被告人周某宣告无罪并无不当。故对此抗诉意见本院不予支持。

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